作者：补寒丹 律师
近日，在深南大道4001号的深圳律协，举行了一系列有关互联网金融犯罪的讲座论坛，邀请了深圳市公检法机关具有一线办案经验的法官、检察官和警官就当前以网络借贷平台爆雷为表征的互联网金融犯罪做了一系列详尽介绍，笔者结合黄检察官和易大队长的讲座内容就其中的几项关键问题做一个梳理，以期能对关注互联网金融发展演变态势的相关人士提供一个浅显的视角。
金融行业的高额收入让毕业不久的年轻人们都趋之如骛，但真正步入金融行业后，特别是在以创业之时曾经立下的以客户为中心的服务理念是否还能一直坚守，还是模糊了金融创新与金融违规的界限，从而一步步地滑向经济犯罪的深渊？结合当前不断爆雷的网贷平台以金融创新之名、行金融诈骗之实的情景，互联网金融行业的乱象更加值得我们警惕和借鉴。
一、办案人：严格遵循罪行法定原则，紧扣犯罪构成要件
当前办理P2P网贷平台涉刑类案件主要指向非法集资类犯罪，且主要集中在集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两个罪名。
首先我们来观察两罪的共性问题，即两罪名都指向非法集资类犯罪的非法性，这里的非法性主要指从事非法从事金融业务活动。非法性特征经历了一个演变过程，从未经有关机关批准到——未依照法定程序经有关部门批准到——违反国家金融管理法律规定，一步步地突出违法性的特征，同时从有关到强调具体的金融法规，也从一个侧面体现了国家法治的规范化进程，对于概念和范围的把握越来越精确。黄检指出：“非法集资类案件中的非法性是指违反了国家金融管理法律法规有关集资的实体性规定或程序性规定”但刑事违法性（主要指空白罪状）的范围是否能从法律法规逐步拓展到规范性法律文件甚至部门规章和实施细则依然存在很大争议和疑问。
在办理非法集资类案件时，应严格遵从非法集资类刑事案件的认定标准，即非法集资犯罪的四个特征：
非法性：对于违反国家相关金融法律法规的认知，认知可能性即可；
公开性：通过官网、媒体、推荐会等向社会公众群体公开宣传；
社会性：针对不特定对象。但这里存在一个很严峻的现实问题，即如果是针对特定对象宣传，例如内部公司员工，或者对象不超过200人的私募基金的预定群体的话，是否还符合社会性的范畴？现行法律还没有明确规定，而基层法院则等待着最高司法机关的司法解释以之遵循，而当前则应当严格遵从法律规定。
利诱性：承诺还本付息。但如果网贷平台和投资人通过对赌协议约定自负盈亏，而没有保底承诺的话，则不具备利诱性，但依然有可能被认定为非法经营或者普通诈骗行为。
另外需要关注的三个重大问题是：
这里应当联系金融概念来考量，金融是指货币流通和信用分配活动的综合，因而这里集资的对象必须是且仅仅只能是能够全流通的货币。那么非法集资的对象能否是比特币等虚拟货币呢？答案是否定的，因为没有国家信用为担保的虚拟货币不是货币，不管它是否具有流通和交易价值。但以比特币为对象非法集资的可以考虑归入非法经营罪的范畴。
构成资金池，一是违规归集资金，设立并控制资金池，二是随心使用、挪用、侵占投资人的资金。其表现形式一是借新还旧，二是通过高额虚标嵌套低额实标的形式，三是大额标的分拆多份。只有当投资人的投资资金不经过网贷平台，且平台本身只是作为渠道以及信息检索功能的时候，则不能认定形成资金池。
犯罪数额的认定应当根据：1.犯罪嫌疑人实际参与吸收的全部金额认定；2.案发时实际未兑付的金额计算，犯罪成本不予扣除；3.自身及近亲属的投资数额可以不计入。这里有几个实务问题需要做一个理清：
一个是投资人损失数额的问题，实践中有投资人投资了100万，平台承诺回报150万，依然人报案说自己是受害人损失了30万的，但这里仅能以本金来计算投资人的损失数额，所以20万应当属于犯罪数额应予以追缴；
还有的投资人投资100万，先行收回50万利息，报案100万损失的，其损失应为扣除利息后的50万，利息折抵本金后为犯罪数额；
马甲账户的问题。假设一个需要募集500万的项目，如果平台为了吸引投资人，虚构一个2000万的投资项目先行通过马甲账户投入1500万，那么这里的1500万马甲账户在计算犯罪数额是应当予以剔除，这需要结合平台服务器的储存记录以及银行账户流水来认定。
假设一家初创金融企业汇集了一个亿的资金，将9000万（90%以上）都用于了生产经营，但将500万（5%以下）用于个人挥霍，这时候如何认定？一是一定要重视对于财务审计报告的审查，由财务审计报告去判断，是否绝大部分的资金都用于了真正的生产经营，而审计报告也是刑事辩护律师的重要突破口，如果能够发现审计报考中的根本性缺陷，那么可能有机会通过审计报告的缺陷点去突破整个证据链体系；二是一定要界定清楚是否进行了挥霍性投资？这就需要综合该投资项目是否符合社会发展方向以及风险控制的状况进行综合判断，如果该投资将会导致资金链的必然断裂且没有还本付息的可能性，那么该投资行为就大概率可以被认定为挥霍性投资。
再一个当前实务中比较迫切的问题是：当危害后果发生后，积极退赃退赔的只能作为酌定量刑情节，会极大影响犯罪嫌疑人退赃退赔的积极性，因为依据现在法律，立案后即便犯罪嫌疑人退赔的也只能作为酌定量刑情节，对于最终的刑期影响不大，因而如果当特别严重后果已经发生的，若犯罪嫌疑人事后能够积极退赔来彻底完全消除被害人财产损失的，是否可以在一定限度范围内从轻甚至减轻处罚的话，应当能取得良好的社会效果，而不论是公安机关还是司法机关在办理涉众型经济犯罪的时候，都会极其注重政治效果、法律效果和社会效果的统一。
这是区分非法吸收公众存款与集资诈骗的核心所在。对非法占有目的的认定应当从五个方面来具体分析：
不从事经营，没有进行相应的生产经营活动，致使集资款不能返还；
肆意挥霍，致使集资款不能返还；
携款逃匿，从一开始就是为了骗取投资人款项；
违法使用集资款，致使集资款不能返还，造成投资人的损失；
逃避返还资金，隐匿或者销毁账目。
黄检指出：非法占有目的的认定依然是一个证据判断的问题。并且给出了一个公式：非法集资=非法吸存（具备归还能力）+非法占有目的（并非机械适用司法解释和司法文件列举的情形，而应综合公司盈利能力、项目虚假性质、资金去向、以及资金归还能力来认定）黄检屡次强调了一定要具备“致使集资款不能返还”这一条件，才能真正认定符合集资诈骗罪的构成要件。
而由这个公式引发的，又有两个额外值得探讨的话题案例：
1.某富二代海外商学院肄业回国，以金融创新为名，通过自己的朋友圈吸引了一批投资者，但该富二代租用城市核心地段的顶级写字楼，且为公司员工发放远超同行的薪资，导致资金使用成本过于高昂，另一方面明知投资的项目属于夕阳行业没法回本却依然坚持投资，懈怠对于风险的控制，两年不到的时间亏损将近五个亿人民币，致使投资人血本无归，该富二代也被众多法院列为失信被执行人。终于，在公安机关准备立案的前夕，该富二代的母亲为其还清了所有投资人及债权人的资金。而在此案情况下并未导致集资款不能返还，还能否构成犯罪？同样类似的是，集资两千万资金，但名下有一套价值两个亿的豪宅可以抵债，如此是否构成犯罪？
2.以经典优质投资项目为名，将集资得来的款项用于违法犯罪活动，赚取高额利润，投资人也获得了回报，如此情况下如何认定？例如以投资鳄鱼为名，实际上从事的是淫秽色情影像制品制作、毒品交易、地下赌场等，投资人前期并不知道，但在投资人屡次获得高额回报后并提出要现场观看一下自己的“投资品鳄鱼”时，发现了事情的真相但却继续追加投资，如此情况下对投资人的行为如何认定？对集资人的行为是后罪吸收前罪还是数罪并罚？
而不论是公安机关还是司法机关，目的都是为了维护人民群众的合法权益，打击违法犯罪行为。但作为新金融业态的监管一定要打早打小，从前端入手控制风险，以行政监管为前端，刑事打击只能作为最后一道防线，否则可能引发系统性风险（行政核查引导退出前置，刑事打击置后）。国家已经依托大数据、区块链技术建设起了金融风险预警监测平台，推动前端监管的同时，协同多部门联动并且分类处置（如央行监管ICO代币发行、工商管理监管虚假广告宣传及传销、金融办监管非法集资、证监局监管私募基金发行、通信管理局监管非法网站等）。
二、创业者：严守法律底线，把握金融创新的边界所在
企业在发展过程中我们经常会听到各种ABC轮融资，以及PE/VC的概念，而一些投资者手里有了有点的现金流后，往往也闲不住想要投资一些还在萌芽阶段但具备巨大发展潜力的公司，但一些投资者因为没有敏锐地趋势判断能力最后往往血本无归。我们来大致看看一家上市公司的发展阶段。
现在企业的发展速度越来越快，但不好听地来讲“死得”其实也更快，特别是一些高校创业孵化园能够量产化培养一些创业项目，但当项目进入资本市场进行数论融资之后是能蓬勃发展还是一地鸡毛，需要创业者和投资者都做好充分的心理准备，创业本就是九死一生的事，但在创业过程中一定要先具备相关行业的经验知识，且做好法律风险控制甚至家企资产隔离，尤其应当防范刑事风险的萌芽，否则一旦企业触碰法律底线，很可能赔了夫人又折兵，就得不偿失了。
互联网金融创新本应是好事，网贷平台刚刚兴起的时候也确实有一些平台依托科技力量构筑了自身强大的资信评估能力以及专业和信息优势，当然底线是具备资金归还能力。而当下P2P已经成为了互联网金融的负面代名词，网贷平台爆雷数额从几百万到几百亿不等，无数中产家庭因投资P2P而血本无归。
网贷平台作为互联网金融创新的一种代表模式，刚刚兴起时，不少平台凭借自身的规范化运行和技术发展前景吸引众多国内外著名院校的毕业生加入，但在运行一段时间后，受同行环境影响然后开始走自融自吸的道路，再到借新还旧直到资金链断裂。刚刚毕业的年轻人在从事金融创新行业时由于受到快钱的诱惑，如果没有足够的判断力和自控力，一旦受到消费型社会导向的刺激，而且又手握大笔现金流时，并非用于生产经营和风险可控的投资，而是用于个人购房购车以及完全不经风控的配资与期货、基金投资等，那么很有可能构成挥霍性投资和个人高消费的结合，即肆意挥霍集资款，那么很可能会走上犯罪的不归路，特别是当前全国各地的金融办加强对于非法集资行为的打击。
最高人民检察院在《最高人民检察院关于充分发挥检察职能为打好“三大攻坚战”提供司法保障的意见》中明确指出：要准确把握法律政策界限，严格区分经济纠纷与经济犯罪、金融创新与金融犯罪、正当融资与非法集资、个人犯罪与企业违规、单位犯罪等的界限。但P2P究竟是金融创新还是金融犯罪，现在来看得画一个大大的问号？虽然金融办在倡导平台的良性退出，但网贷平台可以良性退出的前提一定是能够“盘活平台”，即及时地和投资人进行清算并且能够推动平台的转型，且必须要在公安机关立案之前完成，此时就需要结合平台当时的历史发展阶段，看是否造成了实质性的社会危害，能够及时清退的不作为犯罪处理，能够良性退出的平台尽量不走刑事处理途径。
三、投资者：做长期主义的坚毅者，避免成为短期投机者
互联网金融的兴起，本应是为了让投资更便捷、交易成本更低、信息更透明，以方便投资人与创业者双向选择。而网贷平台发展的初衷也是为了更好地服务于中小微企业，解决中小微企业融资难、融资贵的困境，以及为投资人提供更加多元的选择，却未曾想到互联网金融却成为了众多平台以金融创新为表面，行集资诈骗之实的手段。
自2018年夏以来，以e租宝、团贷网、泛亚金属等为代表的网贷平台爆雷总量持续高发，受害人员多、地域广、金额巨大，百万人投资、百亿级标的，受害群体从缺乏基本经济常识的老年人群体（线下小额）到受过良好高等教育具备较高判断能力的中产阶级家庭（线上巨额），基于自身对财富的渴望和短期获利的投机心理，最后却血本无归，造成了巨大的风险损失和社会风险。而由网络借贷为主的风险也于2019年春季开始传导到了私募基金行业，再进而传导到以比特币、以太坊为代表的虚拟货币，行为人采用欺骗性、隐蔽性的多种犯罪手段交织，抓住投资人渴望短时间高收益的人性弱点，让本应成为创业新亮点的新兴金融业态成为了广大投资人受害的重灾区，而大量没有风险承受能力的投资人在被骗以后往往会采取非理性的维权方式，进一步加剧了社会矛盾，多重复杂因素交织在一起，使得互联网金融领域引发了巨大的经济与社会风险。
易队长在此为我们指出了互联网金融领域的五大风险征兆预警： 发布虚假标的、虚构投资项目、自融自用； 承诺刚性兑付、借新还旧，且有工商登记备案及关联公司担保； 极高的运营成本，租用超高档写字楼，聘请明星站台，坏账率高； 风控能力弱，没有任何抵押，后期风险巨大； 公司人员法律意识淡薄、金融知识匮乏。希望大家在日后的投资过程中都能擦亮双眼识别真伪。
其实，做坚定的“长期主义者”才能真正地享有丰厚的回报，长期主义的投资者，相对于周期性思维的机会主义者而言，更加遵从反套利润、反投机、反零和博弈的思维。价值投资的关键点在于，能够敏锐地洞察技术与产业变革的趋势基础，发现企业转型升级的可行路径，并通过借助资本、人才、技术赋能来整合资源，这也是真正的投资人所稀缺的要素。投资界的元老级前辈巴菲特和芒格都尊崇的理念是It's all about a long term.
他们都坚持做长期价值投资，而拒绝做“门口的野蛮人”，才成为了真正的投资大师，用一张形象的坐标图来看随着时间的沉淀和推移，长期主义者和短期投机者最后的差距。
大家都希望自己能成为终身学习的精进者，即成为那条上扬的指数成长曲线而不是那条平滑的短期平行线，但却鲜有人愿意付出在许多至暗时刻的“再坚持一下”。
或许只有当我们真正鼓起勇气逃离自己的舒适区，去做一些困难但更有价值的事，发现自己的清醒之岛，才不会沉迷于各类“快速致富宝典”“极速暴富之路”等不切实际的彩票式思维，才能沉下心来去真正体会查理芒格的“总是反过来想”、达利欧的“投资和生活原则”、段永平的“不为清单”的深邃智慧，不论是企业家还是投资者以及任何行业的人，只有具备超强的不断学习能力，才能带来自我迭代的突破。
愿大家都能成为长期主义的坚毅者，在时间的沉淀和岁月的累积里不断投资和培养自己的核心能力，能够不被短见与浅薄蒙蔽双眼，能有厚重的知识去甄别嘈杂信息之下的规律与逻辑，能用自己通达的智慧透过事物的表象穿透到其本质内核，而毕竟看到本质才能看到未来。
最后与大家分享一句箴言：
你要保守你心，胜过保守一切；因为一生的果效，是由心发出
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